Correttivo appalti e sicurezza

Nel corso del primo anno di vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 sono emerse numerose criticità interpretative e applicative che hanno portato il legislatore a emanare il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56. Vediamo nel dettaglio quali sono state le modifiche del provvedimento con un occhio di riguardo al tema della prevenzione e dell’antinfortunistica

Durante questo primo anno di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 (il cosiddetto nuovo “codice dei contratti pubblici”) sono emerse numerose criticità interpretative-applicative dovute essenzialmente a un recepimento abbastanza macchinoso delle norme self-executing delle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue da parte del legislatore italiano che è stato costretto, inevitabilmente, a porvi rimedio con l’emanazione del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»[1].

Questo nuovo importante provvedimento, in vigore dallo scorso 20 maggio, arriva al termine di un iter molto travagliato; sul tavolo del governo erano in ballo molteplici soluzioni “riparatrici” per cercare di eliminare o, comunque, ridurre la notevole ingessatura dell’infernale macchina degli appalti pubblici che è stata creata con l’emanazione del D.Lgs. n. 50/2016.

Il dato positivo di questo provvedimento, però, è che è stato realizzato, non solo un migliore coordinamento con la disciplina in materia di salute e di sicurezza sul lavoro contenuta nel D.Lgs. n. 81/2008, ma anche un “depotenziamento” del carattere di specialità della normativa sulla sicurezza negli appalti pubblici, consacrato nell’art. 26, con un conseguente rafforzamento del modello prevenzionale ordinario “81”; a corollario, poi, il governo ha anche introdotto un regime premiale a vantaggio di quegli operatori economici che si dotano di sistemi di gestione della salute e della sicurezza sul lavoro (sgssl) certificati[2].

Con il D.Lgs. n. 56/2017, quindi, in questo ambito sono state apportate alcune modifiche che riguardano essenzialmente le cause di esclusione, l’indicazione degli oneri della sicurezza nelle gare, le funzioni del direttore dei lavori e il suo ruolo di coordinatore per l’esecuzione nei cantieri temporanei e mobili e il regime dei subappalti; inoltre, il legislatore delegato ha sorvolato sulla questione relativa all’obbligatorietà o meno del piano di sicurezza sostitutivo (pss), molto discusso in questi mesi (vedere la tabella 1).

Cause di esclusione

Un primo profilo d’indubbio interesse toccato dall’art. 49, D.Lgs. n. 56/2017 riguarda le cause di esclusione dalle gare contenute nell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016; in questo caso la norma è stata rimodulata per quanto riguarda le ipotesi e i soggetti attivi degli illeciti.

In particolare, ora sono previsti, tra i motivi di esclusione, la fattispecie di false comunicazioni sociali di cui agli artt. 2621 – 2622, codice civile (art. 80, comma1, lettera b-bis).

Occorre evidenziare che l’art. 2621 del codice civile stabilisce che, fuori dai casi previsti dall'art. 2622[3], sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo a indurre altri in errore; la stessa pena si applica anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi.

Si tratta, in realtà, di un’ipotesi penale di natura delittuosa che, per altro, potrebbe essere rilevante anche in materia di sicurezza sul lavoro in chiave D.Lgs. n. 231/2001, che comunque, come le altre ipotesi di esclusione previste al comma 1, art. 80, D.Lgs. n. 50/2016, deve essere conseguente a una condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444, codice di procedura civile, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016.

Per quanto riguarda, invece, i “soggetti attivi” dei reati che danno origine all’esclusione, resta fermo che, oltre al titolare o al direttore tecnico, se si tratta di un’impresa individuale, il socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo, e alcuni altri soggetti, sono stati aggiunti anche gli institori, i procuratori generali e i membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo[4] (vedere il box 1).

Box 1

Soggetti attivi dei reati che comportano l’esclusione dalle gare(1)

(art. 80, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016)

Titolare o direttore tecnico se si tratta di impresa individuale.

Socio o direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo.

Soci accomandatari o direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice.

Membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali.

Membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica.

Socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.

(1) Si tratta delle esclusioni previste ai commi 1 e 2, art. 80, D.Lgs. n. 50/2016

Gravi violazioni in materia di sicurezza

Sempre per quanto riguarda le ipotesi di esclusione, appare necessario precisare che mentre il requisito della definitività è stabilito espressamente per i reati elencati nel citato comma 1 dell’art. 80, non è invece previsto per gli ulteriori motivi previsti al comma 5 dello stesso articolo e, in particolare, per quelli riportati alla lett. a), ossia le gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, violazioni queste che possono essere dimostrate dalla stazione appaltante «...con qualunque mezzo adeguato...» ([5]).

Si sperava che con l’emanazione del decreto correttivo questa previsione fosse modificata, rendendo chiaro che il requisito della definitività dell’accertamento dell’illecito valeva anche in tale ultima ipotesi, ma purtroppo così non è stato; rimane, quindi, ancora sul tappeto questa spinosa questione sulla quale occorre ricordare che già in passato, in vigenza dell’art. 38, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 163/2006, si era affermato un orientamento interpretativo molto discutibile in base al quale costituiva causa di esclusione dall’appalto pubblico l’aver commesso, anche se non accertato definitivamente delle gravi violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro e più in generale relative ai rapporti di lavoro (ad esempio, utilizzo di manodopera minorile), risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.

Secondo questa tesi, quindi, l’elemento della definitività non avrebbe ruolo decisivo ai fini dell’esclusione dalla gara d’appalto; su questo profilo, però, la giustizia amministrativa aveva affermato che la causa di esclusione in queste fattispecie, non è costituita dal provvedimento definitivo di condanna, quanto dalla falsa o incompleta dichiarazione circa i requisiti per l’ammissione alla gara ([6]).

Di conseguenza l’operatore economico che intende partecipare a una gara d’appalto è tenuto a comunicare ogni tipologia di condanna, anche non definitiva, anche se avente a oggetto reati “bagattellari,” ovvero risalenti nel tempo; su questo punto occorre, però, anche ricordare che l’Anac ha pubblicato il «Manuale dell’Autorità sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro» ([7]), in cui ha precisato che le violazioni in materia di lavoro, previdenza e sicurezza sul lavoro per costituire causa autonoma di interdizione alla qualificazione devono essere connotate dalla gravità e risultare definitivamente accertate.

La definitività può discendere da una sentenza passata in giudicato qualora l’infrazione configuri un reato, ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, qualora la violazione configuri un mero illecito amministrativo.

Che cosa cambia sui costi

Alcune altre modifiche di rilievo in materia di sicurezza sul lavoro apportate dal D.Lgs. n. 56/2017 al codice dei contratti pubblici si rinvengono nell’art. 60 che ha novellato il comma 10 dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, riguardante gli oneri per la sicurezza.

Bisogna ricordare che originariamente in questa norma era previsto solo che nell’offerta economica l’operatore doveva indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; in effetti, questo obbligo è stato mantenuto, ma ora è stabilito che «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)».

Con il decreto correttivo, quindi, il legislatore delegato ha operato un tentativo di semplificazione, almeno su questo versante, escludendo dal non sempre agevole calcolo degli oneri di sicurezza quelle fattispecie contrattuali poco o per nulla significative sul piano antinfortunistico, quali, appunto:

  • i casi di forniture senza posa in opera (ad esempio, di materiali di consumo, carta per ufficio, macchine d’ufficio, ecc.);
  • i servizi di natura intellettuale;
  • gli affidamenti previsti dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, ossia gli affidamenti “sotto soglia” di importo inferiore a 40 mila euro, effettuati in via diretta, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici e i lavori in amministrazione diretta.

 

Si tratta di una previsione, questa, che si allinea con l’ultima giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di appalti di servizi di natura intellettuale, che ha affermato che la mancata indicazione dei costi della sicurezza (o indicazione pari a «0») non costituisce una «omessa dichiarazione» e l’impresa che non indica i costi della sicurezza non può essere esclusa ([8]).

Per quanto, invece, riguarda il criterio di calcolo ancora una volta si è persa l’occasione di fornire qualche elemento di orientamento utile in questo senso, anche per prevenire le frequenti contestazioni; l’operatore economico dovrà precedere, quindi, a un’attenta stima di tutti i costi gestionali relativi agli obblighi previsti dal D.Lgs. n. 81/2008 – e dalle altre norme in materia – che prevede di sostenere durante la durata del rapporto contrattuale, tenendo conto del numero di unità lavorative da occupare, riguardanti l’informazione, la formazione, l’addestramento dei lavoratori, dei dirigenti, dei preposti e delle altre figure obbligatorie come, ad esempio, gli addetti all’antincendio e al primo soccorso (artt. 36 e 37); l’aggiornamento del documento di valutazione dei rischi e la stesura del pos (artt. 28 e 29; art. 88 e seguenti); la sorveglianza sanitaria da parte del medico competente (art. 41); le riunioni periodiche (art. 35); la fornitura dei dispositivi di protezione individuale (art. 74 e seguenti) ecc.

Occorre ricordare, inoltre, che gli oneri per la sicurezza previsti dal codice dei contratti pubblici non vanno confusi con quelli da interferenze previsti invece dall’art. 26, comma 5, del D.Lgs. n. 81/2008; questa norma stabilisce, infatti, che nei singoli contratti di subappalto, di appalto e di somministrazione di cui all’art. 1559 del codice civile, a esclusione dei contratti di somministrazione di beni e servizi essenziali, 1655, 1656 e 1677 del codice civile devono essere specificamente indicati a pena di nullità ai sensi dell’articolo 1418 del codice civile i costi delle misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni e tali costi non sono soggetti a ribasso.

Risulta evidente, quindi, che mentre i costi per la sicurezza previsti dall’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016, hanno natura di costi complessivi aziendali riferibili allo specifico appalto, quelli da interferenze dell’art. 26, comma 5, del D.Lgs. n. 81/2008 riguardano solo le misure relative i rischi comuni e, quindi, interferenziali tra l’attività del committente e quell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori e presuppongono che la stazione appaltante abbia redatto il documento unico di valutazione dei rischi da interferenze (duvri) o il piano di sicurezza e di coordinamento (psc) nel caso di lavori edili.

Purtroppo, però, ancora oggi non sempre tutte le stazioni appaltanti nel fissare l’importo a base d’asta evidenziando i costi da interferenze, detti anche “speciali diretti” come accennato non soggetti a ribasso, mettendo così in difficoltà gli operatori economici nel determinare i costi da indicare nell’offerta che dovrebbero comprendere oltre ai costi aziendali, detti anche “ordinari indiretti”, anche i costi speciali diretti; si tratta di una criticità rilevata anche dall’Inail che, occorre ricordare, nel 2013 ha pubblicato interessanti linee guida che mettono molto bene in evidenza le difficoltà operative in questo ambito da parte delle imprese e suggeriscono un iter procedurale per cercare di risolverle ([9]) ([10]).

Occorre far rilevare, poi, che comunque l’indicazione nell’offerta costi della sicurezza continua ad avere ancora una valenza fondamentale ai fini della valutazione delle offerte anormalmente basse; l’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, riprendendo la disciplina del D.Lgs. n. 163/2006, stabilisce espressamente che la stazione appaltante esclude l'offerta se ha accertato che la stessa è anormalmente bassa in quanto sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Mancata indicazione dei costi della sicurezza

Sotto questo profilo preme anche sottolineare che secondo un’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa «L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non può ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perché si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta» con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta ([11]).

Si osservi che questo principio è stato recentemente confermato dal Tar Campania con la sentenza 3 maggio 2017, n. 2358, con riferimento alle nuove disposizioni del codice dei contratti (vedere Box 2).

Box 2

 Effetti della mancata indicazione dei costi per la sicurezza nelle gare

(Tar Campania, 3 maggio 2017, n. 2358)

 
Come disposto dall’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016, l’indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza cosiddetti aziendali o interni si prefigura quale obbligo ineludibile di legge.

E’ legittima, quindi, l’esclusione del concorrente la cui offerta ne sia priva.

Non rileva che gli atti di gara non contengano un’espressa previsione di esclusione, trattandosi di obbligo discendente dalla norma primaria ed operando quindi il meccanismo dell’eterointegrazione.

Direttore dei lavori e cse

Accanto a questa modifica un’altra di particolare rilievo introdotta dal D.Lgs. n. 56/2017, si rintraccia nell’art. 65 che ha apportato alcune innovazioni all’art. 101 del D.Lgs. n. 50/2016, in relazione ai compiti del direttore dei lavori.

Occorre sottolineare che, negli appalti pubblici, questa figura riveste un ruolo di fondamentale importanza, ma nemmeno con il D.Lgs. n. 56/2017 sono stati sciolti tutti i dubbi legati all’esatta portata della sua posizione di garanzia in materia antinfortunistica; si consideri, infatti, che l’art. 101, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, sulla scia del D.Lgs. n. 163/2006, stabilisce che per il coordinamento, la direzione e il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, le stazioni appaltanti individuano, prima dell'avvio delle procedure per l'affidamento, su proposta del responsabile unico del procedimento (rup), un direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell'intervento, da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere.

Il successivo comma 3 definisce, poi, i compiti del direttore dei lavori affinché i lavori siano eseguiti a regola d'arte ed in conformità al progetto e al contratto; tuttavia, si prevedono anche dei doveri di vigilanza e di report al rup che comportano il dover «verificare periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell'esecutore e del subappaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti» e segnalare al rup l’inosservanza «....da parte dell'esecutore, dell'articolo 105” e, quindi, anche di possibili violazioni in materia di sicurezza sul lavoro.

Nella versione originaria dell’art. 101, comma 3, lett. d), del D.Lgs. n.50/2016, in modo alquanto pedestre era previsto che lo stesso assumesse l’incarico di coordinatore per l’esecuzione dei lavori se in possesso dei requisiti «richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza», ossia dall’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008 ([12]); si consideri che da più parti è stato segnalato che non era chiaro se l’assunzione di questo incarico fosse uno specifico obbligo del direttore o solo una facoltà.

Prima della riforma operata dal D.Lgs. n. 50/2016, invece, era palese che il direttore dei lavori non era obbligatoriamente anche il coordinatore per l’esecuzione visto che l’abrogato art. 151 del D.P.R. n. 207/2010, stabiliva espressamente al comma 1 che «Le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavori previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri possono essere svolte dal direttore lavori, qualora sia provvisto dei requisiti previsti dalla normativa stessa».

Per risolvere questa questione spinosa, l’art. 65 del D.Lgs. n. 56/2017, ha quindi ripreso sostanzialmente le vecchie disposizioni contenute nell’art. 127 D.P.R. n. 554/1999, stabilendo ora che il direttore dei lavori è gravato anche dallo «svolgere, qualora sia in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza, le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori»; pertanto, con questa nuova formulazione sembra più chiaro che su uno stesso soggetto vanno a confluire i due ruoli fermo restando che nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga tali funzioni le stazioni appaltanti dovranno prevedere la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti previsti dall’art. 98 del D.Lgs. n.81/2008, cui affidarle.

E il piano sostitutivo?

Altro tema scottante sul quale occorre soffermarsi è la soppressione dell’obbligo di redigere il piano di sicurezza sostitutivo (pss) per i lavori edili; occorre ricordare che questo documento prevenzionale, avente un valore suppletivo, è stato introdotto nel nostro ordinamento con la legge quadro in materia di lavori pubblici n. 109/1994, che all’art. 31 stabiliva espressamente che l’appaltatore (o il concessionario) aveva l’obbligo di consegnare il pss in sostituzione, appunto, del psc e del piano generale di sicurezza (poi soppresso con il D.Lgs. n. 528/1999) quando questi ultimi non erano previsti dal D.Lgs. n. 494/1996, le cui disposizioni com’è noto sono confluite ora nel titolo IV del D.Lgs. n. 81/2008.

Successivamente, questo principio è stato mantenuto nell’art. 131, comma 2, lett b) del D.Lgs. n. 163/2006, e prima con il D.P.R. n. 222/2003, sono stati definiti i contenuti minimi del pss – in sostanza quelli del psc a esclusione dei costi per la sicurezza – e poi con il D.Lgs. n. 81/2008 gli stessi sono stati riprodotti in modo pedissequo nell’allegato XV; da ultimo occorre ricordare il decreto Interministeriale 9 settembre 2014, che ha introdotto i modelli “semplificati” dei piani di sicurezza, compreso quindi il pss.

Con il D.Lgs. n. 50/2016, invece, ora il pss non viene più richiamato in nessuna disposizione e ciò ha innescato una discussione se sia ancora obbligatorio o meno; da più parti sono stati invocati chiarimenti attraverso il “correttivo” ma su questo profilo il D.Lgs. n. 56/2017, non prevede nulla in merito.

Ad avviso di chi scrive, però, si tratta solo di un falso problema in quanto occorre riflettere su tre elementi; il primo è che l’art. 131 del D.Lgs. n.163/2006, è stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 50/2016, e quindi la disposizione cardine su cui poggiava l’obbligatorietà del pss è venuta meno.

Il secondo elemento, invece, è che come accennato nel D.Lgs. n.81/2008, il pss è ancora richiamato nell’allegato XV con un espresso riferimento però all’art. 131 del D.Lgs. n. 163/2006, che come detto è stato abrogato; il terzo, invece, è che con l’attuale architettura del D.Lgs. n. 81/2008, il pss non avrebbe in effetti alcun senso

Si consideri, infatti, che nel caso in cui all’interno del cantiere operi in tutte le fasi lavorative previste un’unica impresa la stessa sarà tenuta a redigere il piano operativo di sicurezza (pos), che contiene la valutazione del rischi riferiti allo specifico cantiere in cui non ci sono interferenze tra lavoratori di diversi datori di lavoro (cfr. art. 90, comma 3, D.Lgs. n .81/2008) e, comunque, in ogni caso trovano applicazione i principi dell’art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008.

Alla luce di ciò, appare corretto ritenere che con il D.Lgs. n. 56/2017, sia pure indirettamente, è confermato che l’obbligo del pss è stato soppresso sussistendo, ormai, una disciplina che rende obbligatoria la formalizzazione della valutazione dei rischi in ogni caso e per ogni soggetto coinvolto nell’appalto sia pure con qualche eccezione: è il caso dei lavoratori autonomi (art. 2222 del codice civile) non aventi nessun dipendente o equiparato (cfr. art.2, comma 1, lett. a, D.Lgs. n. 81/2008) che continuano ancora ad essere esonerati dall’obbligo di redigere il documento di valutazione dei rischi (cfr. art. 21 D.Lgs. n.81/2008) e nel caso dei lavori edili il piano operativo di sicurezza (cfr. artt.89, comma 1, lett. h), e 94 del D.Lgs. n. 81/2008).

 Subappalti: un nuovo giro di vite

L’art. 69 del D.Lgs. n. 56/2017 è intervenuto, inoltre, anche sulla disciplina dei subappalti contenuta nell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016; il subappalto è il contratto derivato con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto e il decreto correttivo ha aggiunto al comma 2 che «Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare».

Si tratta, quindi, di una disposizione limitativa fatto salvo quanto previsto dal comma 5 dello stesso articolo in base al quale, comunque, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E’ stato novellato, inoltre, anche il comma 4, il quale stabilisce che i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

  1. l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;
  2. b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
  3. c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
  4. d) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (tra cui si ricorda non aver commesso gravi violazioni in materia di sicurezza sul lavoro; non essere stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'art. 9, c. 2, lett. c) del D.Lgs. n. 231/2001 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008; ecc.).

Il D.Lgs. n. 56/2017 ha inoltre anche modificato il comma 6 dell’art. 105 e rende ora obbligatorio per le stazioni appaltanti indicare nel bando o nell'avviso di gara per gli appalti sotto le soglie di cui all'art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all'art. 80, tra cui quelle relative alla salute e la sicurezza sul lavoro, prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori, nonchè l'indicazione dei mezzi di prova richiesti per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali secondo le linee guida dell’Anac del 16 novembre 2016, n. 6.

Sotto questo profilo rimane, però, ancora irrisolta la questione posta dal comma 14 dell’art. 105, in base al quale «l'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente»; invero, la portata di questa norma non appare del tutto chiara anche perché la formulazione sembra alquanto generica e quindi idonea a creare nuove incertezze interpretative.

In questa ipotesi, il vincolo di solidarietà non appare estendibile alla responsabilità penale, altrimenti si cadrebbe nella mera responsabilità oggettiva, ma appare più corretto ritenere che, da un’interpretazione logico-letterale, operi in relazione ai casi di esclusione previsti dall’art. 80, qualora l’appaltatore non intervenga per sostituire l’appaltatore che abbia commesso le citate violazioni alle norme antinfortunistiche, così come previsto dal comma 12.

Si osservi, inoltre, che questa responsabilità si aggiunge a quella prevista dall’art. 26, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008, in base al quale il committente risponde in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato ad opera dell’Inail; le responsabilità non si estende, tuttavia, ai danni conseguenti ai rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici.

La conferma del modello “81”

Alla luce di queste ulteriori modifiche apportate al codice dei contratti, è possibile compiere anche alcune brevi riflessioni sull’assetto che ha assunto il regime della sicurezza sul lavoro negli appalti pubblici; certamente sono rimasti delusi coloro che si attendevano con il decreto correttivo una rimodulazione dello stesso e la risoluzione di alcuni problemi legati, ad esempio, all’applicazione della disciplina sul duvri cosiddetto “ricognitivo” spesso del tutto sterile, la possibilità di ricorrere l’istituto dell’avvalimento (art. 89, D.Lgs. n. 50/2016) quando si tratta lavori in spazi confinati o sospetti d’inquinamento di cui al D.P.R. n. 177/2011 ecc.

Rimane confermato, pertanto, che con il D.Lgs. n. 50/2016, il modello prevenzionale di base anche negli appalti pubblici è quello disegnato dall’art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008, il quale stabilisce che per quanto non diversamente disposto dal D.Lgs. n. 163/2006, ora D.Lgs. n. 50/2016, trovano applicazione appunto le disposizioni del D.Lgs. n. 81/2008; in caso di difformità di disciplina le disposizioni del codice dei contratti pubblici prevalgono su quelle del D.Lgs. n. 81/2008, mentre nelle ipotesi nelle quali nulla è previsto trovano applicazione anche le norme di quest’ultimo decreto.

E sulla base di questo principio che il committente dovrà verificare l’idoneità tecnico-professionale degli appaltatori e dei lavoratori autonomi acquisendo non solo l’autocertificazione del possesso dei requisiti e del certificato d’iscrizione alla Cciaa secondo quanto stabilito dall’art. 26, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 81/2008 ([13]), ma anche valutando gli ulteriori requisiti previsti dagli articoli 80 («Motivi di esclusione«), 83 («Criteri di selezione e soccorso istruttorio») e 84 («Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici») del D.Lgs. n. 50/2016, modificati ora dal D.Lgs. n. 56/2017.

In relazione ai rischi da interferenze inoltre, rimane fermo che nei casi in cui il contratto sia affidato dai soggetti di cui all’art. 3, comma 34, D.Lgs. n. 163/2006, ora art. 3, comma 1, lett. i, D.Lgs. n. 50/2016 (centrale di committenza) o in tutti i casi in cui il datore di lavoro non coincide con il committente, che il soggetto che affida il contratto deve redigere il duvri recante una valutazione ricognitiva dei rischi standard relativi alla tipologia della prestazione che potrebbero potenzialmente derivare dall’esecuzione del contratto; il soggetto, invece, presso il quale deve essere eseguito il contratto, prima dell’inizio dell’esecuzione, è tenuto a integrare il predetto documento riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l’appalto (il cosiddetto duvri integrativo) e l’integrazione, sottoscritta per accettazione dall’esecutore, «..integra gli atti contrattuali» (art. 26, comma 3–ter, D.Lgs. n. 81/2008).

Pertanto, con la definitiva uscita di scena del pss il regime degli appalti pubblici converge ancora di più sul modello “81” anche se come si è visto restano alcune specificità dovute al particolare processo che caratterizza questo ambito.

Sotto questo profilo vale la pena di sottolineare anche che con il D.Lgs. n.56/2017, si è persa purtroppo l’occasione di meglio delineare e operare una riduzione del carico di compiti che gravano sul rup; l’art. 101, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, prevede che l’esecuzione dei contratti aventi a oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta da tale figura che deve controllare non solo i livelli di qualità delle prestazioni ma anche vigilare sull’operato del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo al fine di accertare «il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate».

Disposizioni residuali del D.P.R. 207/2010

Occorre osservare, poi, che il D.Lgs. n. 56/2017, non è intervenuto su quelle parti residuali del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 («Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici») rimaste ancora in vigore; pertanto, per quanto riguarda l’appalto di lavori edili vige ancora l’art. 39 di questo decreto – almeno in via transitoria, fino all’emanazione delle linee guida dell’Anac e dei decreti del ministero delle Infrastrutture e dei trasporti attuativi del D.Lgs. n. 50/2016 – e quindi il PSC di cui all’articolo 100 del D.Lgs. n. 81/2008, continua a essere «....il documento complementare al progetto esecutivo, finalizzato a prevedere l’organizzazione delle lavorazioni più idonea, per prevenire o ridurre i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, attraverso l’individuazione delle eventuali fasi critiche del processo di costruzione, e la definizione delle relative prescrizioni operative. Il piano contiene misure di concreta fattibilità, è specifico per ogni cantiere temporaneo o mobile ed è redatto secondo quanto previsto nell’allegato XV al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stima dei costi della sicurezza derivanti dall’attuazione delle misure individuate rappresenta la quota di cui all’articolo 16, comma 1, punto a».

Da rilevare che del D.P.R. n. 207/2010 è ancora in vigore anche l’art. 24, che elenca i documenti componenti il progetto definitivo; il comma 3 stabilisce che quando questo progetto è posto a base di gara ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. b), del codice dei contratti è corredato dal psc sulla base del quale determinare il costo della sicurezza, nel rispetto dell’allegato XV del D.Lgs. n.81/2008 ([14]).

Considerazioni conclusive

Rimane, infine, solo da compiere qualche ulteriore considerazione conclusiva; il D.Lgs. n. 56/2017, non è intervenuto sulle norme di premialità dei sgssl (art. 93) né come si è visto ha modificato il quadro delle cause di esclusione delle gare legate alla violazione delle norme antinfortunistiche.

Ci si attendeva, però anche un passo in avanti sulla strada della promozione dell’asseverazione dei sgssl prevista dall’art. 51 del D.Lgs. n. 81/2008, quale requisito aggiuntivo nell’aggiudicazione delle gare, che in settori critici come l’edilizia potrebbe giocare un ruolo molto importante per favorire una contrazione del trend infortunistico.

Nel complesso, comunque, il D.Lgs. n. 56/2017, rappresenta un primo passo importante per dare maggiore chiarezza e organicità alla complessa materia dei contratti pubblici, ma occorre riflettere sul fatto che il D.Lgs. n. 50/2016 appare afflitto dalla stessa malattia genetica del D.Lgs. n.81/2008: l’eccessivo rinvio a successivi atti di natura regolamentare.

Basti pensare, infatti, che a distanza di circa dieci anni dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 81/2008, sono ancora tanti i provvedimenti attuativi ancora mancanti e il D.Lgs. n. 50/2016 ne prevede ben 67 dei quali 47 a carico dei vari ministeri, del presidente del consiglio dei ministri e del presidente della repubblica e 20 a carico dell’Anac, con alcuni che potrebbero avere riflessi anche sulla sicurezza sul lavoro; insomma, una storia infinita che sembra non trovare un punto finale.

 

TABELLA 1

Il regime generale della sicurezza sul lavoro negli appalti pubblici dopo il decreto correttivo 56/2017 al codice dei contratti

Cause di esclusione

dalle gare

Il D.Lgs. n. 56/2017 ha apportato alcune modifiche all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, inserendo alcune nuove cause di esclusione dalle gare e ampliando l’elenco dei soggetti attivi dei reati-

Resta fermo che l’esclusione opera in caso di:

a)     gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro;

b)     sanzioni interdittive comportanti il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione (D.Lgs. n. 231/2001; art. 14 D.Lgs. n. 81/2008);

c)      nei casi in cui sussistono cause ostative al rilascio del durc di cui al D.M. Lavoro 30 gennaio 2015.

Art.80
Garanzia fideiussoria Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30% per gli operatori economici in possesso:

a) o dell’attestazione del modello organizzativo e di gestione (mog) ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001.

b) o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori (sgssl), o di certificazione Ohsas 18001:2007.

Art. 93
Indicazione dei costi

per la sicurezza

nelle offerte

e nuove ipotesi

di esclusione

Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il D.Lgs. n. 56/2017 ha introdotto le seguenti nuove ipotesi di esclusione:

a)     forniture senza posa in opera;

b)     servizi di natura intellettuale;

c)      affidamenti ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016.

Art. 95

 

Criteri di aggiudicazione dell’offerta Tra criteri di aggiudicazione dell'offerta che possono essere adottati sono incluse le certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali Oshas 18001:2007 Art. 95, c.6, lett. a
Offerte

anormalmente basse

L'offerta si considera anormalmente bassa se sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture Art.97
Direttore dei lavori Il D.Lgs. n.56/2107 ha confermato che il direttore dei lavori assume anche il ruolo di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione di lavori nei cantieri temporanei e mobili se è in possesso dei requisiti di cui all’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008 Art.101
Subappalti Il D.Lgs. n. 56/2017 ha stabilito che costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente a oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100 mila euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare.

L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 (art. 105, comma 12).

L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente (art. 105, comma 14).

Art.105

 

 

 

 

Regime della sicurezza negli appalti pubblici Il D.Lgs. n. 56/2017 ha confermato ulteriormente l’applicazione agli appalti pubblici del regime sulla salute e sicurezza sul lavoro previsto dall’art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008, e per quanto riguarda gli appalti edili nel titolo V dello stesso decreto. ///
Piano di sicurezza sostitutivo (pss) Il D.Lgs. n. 50/2016 non prevede più la redazione del pss nei casi in cui non è obbligatoria la redazione del piano di sicurezza e di coordinamento (psc) di cui al titolo IV del D.Lgs. n. 81/2008.

Questa previsione non è stata nemmeno riproposta nel D.Lgs. n. 56/2017.

///
Entrata in vigore

delle nuove disposizioni del D.Lgs. n. 56/2017

20 maggio 2017.

 

 

Box 3

Il testo dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 sulle cause di esclusione dalle gare dopo le modifiche del D.Lgs. 56/2017 (in grassetto le parti modificate)

 
1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia.

3. L'esclusione di cui al comma 1 L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6 qualora:

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110;

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; 

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito;

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14. Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

 

[1] Decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», nel S.O. n. 22 alla Gazzetta ufficiale 5 maggio 2017, n. 103.

[2] Per un approfondimento si veda dello stesso autore, «Il nuovo Codice appalti premia le imprese virtuose» in Ambiente&Sicurezza n. 11/2016, pag.14 e seguenti.

[3] Si tratta della particolare fattispecie delle false comunicazioni sociali delle società quotate per la quale è prevista la pena della reclusione da tre a otto anni.

[4] Occorre rilevare che per quanto riguarda questi soggetti, in ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato, ovvero quando è intervenuta la riabilitazione, ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna e in caso di revoca della condanna medesima.

[5] Tra le ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, si ricorda che sono previste anche le gravi violazioni degli obblighi di cui all’art. 30 dello stesso decreto, ossia in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.

[6] Cons. Stato, sezione V, n.1723 del 12 aprile 2007; Tar Toscana, sezione II, n.633 del 3 aprile 2004; Tar Veneto, sezione I, n. 1723 dell’8 giugno 2006.

[7] Comunicato in G.U. 28 ottobre 2014, n.251.

[8] Cfr. Consiglio di Stato 8 maggio 2017 n. 2098; Consiglio di Stato 19 gennaio 2017 n.223.

[9] Inail, «L’elaborazione del Duvri - valutazione dei rischi da interferenze», ed. 2013.

[10] Sulla ripartizione degli oneri della sicurezza tra stazione appaltante e appaltatori si veda anche Consiglio di Stato, sez. III, n. 212/2012.

[11] Consiglio di Stato 23 gennaio 2014, n. 348; Consiglio di Stato 2 novembre 2015, n. 9.

[12] In merito si veda anche Anac, parere del 7 maggio 2014, n. 96.

[13] Per i lavori edili trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 90, comma 9 e 10, D.Lgs. n. 81/2008; per i lavori in luoghi confinati e sospetti d’inquinamento è previsto il possesso dei requisiti stabiliti dal D.P.R. n. 177/2011.

[14] Cfr. anche D.M. Infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016, n. 263.

2 COMMENTI

    • «Le ipotesi previste dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, come rimodulato dal D.Lgs. n. 56/2017, costituiscono cause di esclusione dalla partecipazione alla gara d’appalto; si tratta, quindi, di “requisiti di ordine generale”, già disciplinati dall’art. 38 del previgente D.Lgs. n. 163/2006, che non vanno però confusi con gli elementi obbligatori che l’operatore deve indicare nella propria offerta economica.
      Si consideri che, infatti, secondo quanto previsto dal novellato art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016, le imprese dovranno indicare nell’offerta economica, oltre gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, anche i propri costi della manodopera a esclusione di:
      • forniture senza posa in opera;
      • servizi di natura intellettuale;
      • affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici
      Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione devono verificare, inoltre, quanto stabilito dall’art. 97, comma 5, lettera d), ossia che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali; di conseguenza, al di fuori delle predette ipotesi, l’operatore partecipante alla gara è tenuto a indicare nell’offerta i propri costi del personale.»
      di Mario Gallo, professore a contratto di Diritto del lavoro nell’Università degli studi di Cassino e del Lazio meridionale

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