Delega di funzioni soltanto per iscritto?

L’articolo 16 del D.Lgs. 81/2008 sottolinea che deve essere comunicata in questa forma e, aggiunge: con data certa. Al di là delle indicazioni di legge, quale valore avrebbero le testimonianze in sede processuale? Il punto fra testo unico della sicurezza e giurisprudenza

L’accertamento della responsabilità nel settore della prevenzione degli infortuni e dell’igiene nei luoghi di lavoro è condizionata, nella realtà di molte imprese, dalla frequente suddivisione dei compiti e ripartizione delle competenze. Infatti, nelle organizzazioni di lavoro complesse quali sono le imprese, spesso le violazioni di legge si possono ricondurre alla condotta di più soggetti (ad esempio, datore di lavoro, dirigenti, preposti): di qui la necessità di distinguere le responsabilità di ciascuno, nel rispetto del principio di personalità della responsabilità penale. Infatti, secondo quanto dispone l’art. 27 della Costituzione, in ambito penale si risponde sempre per fatto proprio, non per fatto altrui.

Essendo inevitabile, in quanto legato a esigenze organizzative di lavoro, il ricorso alla delega di funzioni, è di fondamentale importanza valutare le condizioni e i limiti per il trasferimento su altri soggetti di responsabilità che sarebbero proprie.

La delega è, per l’appunto, l’unico strumento che consente di operare questo trasferimento di responsabilità: peraltro, affinché essa sia valida ed efficace, occorre che al soggetto delegato siano conferiti adeguati poteri attuativi, decisionali e gestionali della delega. Inoltre la giurisprudenza ha sempre richiesto che la delega sia non solo certa e conoscibile (il che ne presupponeva il conferimento di regola con atto scritto), ma che essa riconosca al delegato la necessaria autonomia patrimoniale e finanziaria per l’attuazione degli obblighi e degli adempimento imposti dalla normativa di prevenzione degli infortuni e di igiene del lavoro.

In linea generale, sebbene per lungo tempo la giurisprudenza si sia orientata in senso tendenzialmente contrario (tra le tante pronunce, Cass. pen. sez. IV, 26 agosto 1999, Bologna; Cass. pen. sez. IV, 16 marzo 1999, Meggiolaro; Cass. pen. sez. IV, 10 aprile 1998, Zambonin), in una seconda fase (Cass. pen. sez. IV, 2 ottobre 2003, Gialanella), a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 626/1994, i giudici di legittimità hanno ritenuto legittimo e possibile conferire la delega quale che sia la dimensione dell'impresa (anche se l'ipotesi di fatto più frequente - in quanto determinata e giustificata da condizioni strutturali e organizzative che si impongono come tali - è quella che si ritrova nelle imprese di grandi e medio-grandi dimensioni). Questa soluzione interpretativa, già ricavabile dal combinato disposto degli articoli 1, comma 4-ter e 4, comma 11 del D.Lgs. n. 626/1994, ha trovato conferma anche nell’art. 17 del testo unico della sicurezza sul lavoro (D.Lgs. n. 81/2008, di seguito denominato anche «tusic»), atteso che il divieto alla possibilità di conferire la delega assume ex lege la medesima estensione indipendentemente dalla concreta dimensione dell’impresa.

Da questa inequivoca indicazione legislativa, si ricava che l’area del divieto di delega corrisponde a uno standard omogeneo nell’ambito del sistema prevenzionistico: ciò che importa, ai fini di un efficace conferimento di delega, è la sua effettività, non disgiunta dal conferimento di autonomia gestionale e finanziaria al delegato.

Certezza e conoscibilità dell'atto di delega sono le condizioni minimali per la sua apprezzabilità e valutazione nel mondo del diritto; ma ciò che rileva poi, sul piano dinamico e operativo, è la sua effettività; e tale effettività deve risolversi «nel concreto trasferimento di poteri decisionali in capo al delegato con l’attribuzione di una completa autonomia finanziaria e di gestione» (Cass. pen. sez. III, 23 giugno 2004, n. 28126; Cass. pen. sez. III, 29 novembre 2000, Buzzi), e sempre che il soggetto delegante sia incolpevolmente estraneo alle inadempienze del delegato e non sia stato informato delle stesse, assumendo così un atteggiamento di inerzia e di colpevole tolleranza che non lo esime da responsabilità (Cass. pen. sez. VI, 7 ottobre 2004, Beltrami e altro).

Superando la disputa dottrinale e dogmatica se la delega costituisca solo una modalità di adempimento dell’obbligo di impedire eventi penalmente sanzionati gravante sul delegante (senza trasferimento della posizione di garanzia al delegato), ovvero produca la traslazione dell’obbligo giuridico sul soggetto delegato (soluzione questa più conforme anche a esigenze di pratica giudiziaria: ad esempio in tema di contestazione degli illeciti contravvenzionali ex D.Lgs. n. 758/1994), ciò che deve essere messo in risalto – e che costituisce punto di partenza di qualsivoglia analisi e riflessione in materia - è che parlare di delega tout court non ha senso, giacché alla delega, affinchè quest’ultima possa spiegare i suoi effetti, si richiede il soddisfacimento di determinati requisiti di efficacia.

La Giurisprudenza ha sempre richiesto che l’atto di delega sia espresso, inequivoco e certo; che il soggetto delegato sia persona tecnicamente capace e dotata delle necessarie competenze tecniche. Inoltre si richiedeva che il delegato accettasse consapevolmente e liberamente lo specifico incarico conferito con la delega, nonché che egli disponesse di poteri decisionali e di attuazione. Restava in ogni caso in capo al soggetto delegante (normalmente il datore di lavoro) l'obbligo di vigilare e controllare che il delegato esercitasse la delega conformemente all’incarico ricevuto, e nel pieno rispetto degli obblighi di legge. Una delle tante pronunce Giurisprudenziali che sintetizza efficacemente i requisiti di efficacia della delega è quella di Cass. pen., sez. IV, 9 marzo 2007, n. 10109 (vedere box 1).

Corte di Cassazione - Sezione IV penale

Sentenza 9 marzo 2007 (ud. 22/1/2007), n. 10109

«In materia di prevenzione degli infortuni, il datore di lavoro deve sempre attivarsi positivamente per organizzare le attività lavorative in modo sicuro, assicurando anche l'adozione da parte dei dipendenti delle doverose misure tecniche e organizzative per ridurre al minimo i rischi connessi all'attività lavorativa. L'atto di delega per essere rilevante deve essere espresso, inequivoco e certo, dovendo inoltre investire persona tecnicamente capace, dotata delle necessarie cognizioni tecniche e dei relativi poteri decisionali e di intervento, che abbia accettato lo specifico incarico; fermo restando, comunque, l'obbligo per il datore di lavoro di vigilare e controllare che il delegato usi, poi, concretamente la delega secondo quanto la legge prescrive. Cosicché, deve senz'altro escludersi la legittimità di una delega inespressa o implicita, presumibile solo dalla ripartizione interna all'azienda dei compiti assegnati ad altri dipendenti o dalle dimensioni dell'azienda stessa; non foss'altro perché una delega di tal genere impedirebbe di apprezzare - a tacer d'altro - l'accettazione da parte del delegato».

 

Il principio di “scrittura” della delega era richiesto nella maggior parte delle sentenze della Cassazione (ex multis, Cass. pen. sez. III, 19 maggio 1998, Sodano; Cass. pen. sez. IV, 11 luglio 1997, Da Rin Spaletta; Cass. pen. sez. IV, 9 luglio 1997, Ranieri; Cass. pen. sez. IV, 27 gennaio 1994, Cassarà), laddove l'ammissibilità di una delega non scritta trovava conforto in alcune isolate sentenze di merito, e comunque con riferimento a imprese di piccole dimensioni (Cass. pen. sez. IV, 2 novembre 1987, Cagliari). Quanto alla delega di funzioni prevenzionistica nel settore pubblico, l’opinione della giurisprudenza era che la delega di funzioni dovesse necessariamente assumere la forma scritta, in ragioni di inevitabili esigenze procedurali di gestione evidente e trasparente del potere (in tal senso Cass. pen. sez. III, 30 novembre 1998, Tiragallo). Sempre con riferimento alla disciplina precedente al D.Lgs. n. 81/2008, Cass. pen. sez. IV, 28 giugno 2012, n. 25535, nonché, da ultimo, Cass. pen. sez. IV, 1° agosto 2016, n. 33630.

In effetti, anche quando non era normativamente vincolata alla forma scritta, solo la delega scritta permetteva di potere valutare con serenità e sufficiente certezza di prova alcuni requisiti essenziali: quello relativo all’indicazione puntuale dei poteri oggetto di conferimento (il requisito di specificità o determinazione della delega ben si coniuga con il principio di “scrittura”, consentendo di defalcare ictu oculi le deleghe “in bianco”, generiche e indeterminate); quello relativo alla necessaria conoscenza della delega da parte del soggetto delegato, e alla sua esplicita e non equivoca accettazione.

Inoltre, poiché nel mondo del diritto la categoria della certezza – acquisibile mediante conoscenza - è necessariamente ancorata al meccanismo processuale del riscontro probatorio, la sintesi estrema è che «avere una delega, ma non poterla provare, è come non averla». Di qui l’importanza strategica della forma scritta, giacchè uno dei momenti di forte e fondamentale valenza della delega è proprio quello processuale.

In passato, tuttavia, la giurisprudenza generalmente ammetteva che la delega poteva avere anche forma non scritta, e poteva essere provata sulla base «delle testimonianze assunte» e «dell'esame dell'organigramma della società» (Cass. pen. sez. III, 13 luglio 2004, Beltrami; Cass. pen. sez. IV, 24 marzo 2000, Bonomi; Cass. pen. sez. IV, 9 dicembre 1997, Colombo). Tuttavia, in senso diammetralmente opposto, dell'inidoneità della delega priva di data certa e della firma autenticata del datore di lavoro delegante, Cass. pen. sez. III, 1° marzo 1999, Alladio). Al riguardo, secondo Cass. pen. sez. IV, 29 marzo 2007 n. 12800, Ferrante, la vexata quaestio «se la delega debba o meno rivestire forma scritta», aveva avuto soluzione negativa; peraltro, qualora non venga esibito «alcun atto formale» dal quale risultino nomina e ambito della delega, puntualizzavano i giudici di legittimità che «è piuttosto arduo che una delega non documentata per iscritto possa essere, come comunemente richiesto, specifica ed individuare con sufficiente precisione sia il soggetto delegato, sia le funzioni al medesimo attribuite (in modo da consentire una puntuale ricostruzione dei suoi poteri-doveri e dei relativi limiti)».

In questo tipo di contesto dottrinario e giurisprudenziale, orientato a ritenere la non necessarietà della forma scritta per la delega, è intervenuto il già citato testo unico della sicurezza sul lavoro. Sicchè, volendo trattare specificamente del requisito di forma della delega, va precisato che l’art. 16 del D.Lgs. n. 81/2008 richiede che la delega di funzioni «risulti da atto scritto recante data certa». Ciò significa che la delega ora deve risolversi nella consacrazione redazionale e documentale della relazione funzionale tra due soggetti (delegante e delegato), al fine di renderla oggettivamente conoscibile e comprensibile sia tra le parti sia ai terzi. Si può quindi affermare, al riguardo, che “certezza” e “scrittura” della delega sono ormai divenuti elementi di una relazione biunivoca: la delega scritta è sempre certa, mentre alle deleghe conferite oralmente (o consensualmente dalle parti per facta concludentia e/o prassi consolidata di lavoro) non può essere riconosciuto il requisito della certezza giuridica.

Peraltro quello della “scrittura” della delega (tanto al momento del conferimento, quanto in quello successivo dell’accettazione) è solo uno dei requisiti richiesti dall’art. 16 del D.Lgs. n. 81/2008; giacchè la norma richiede ulteriormente che il delegato «possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate»; che la delega attribuisca al delegato «tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate», nonché «l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate». In una parola, “effettività” della delega.

Ora, se l’“effettività” della delega deve ormai, de iure condito, essere valutata e apprezzata a valle del suo testo scritto (sicchè, ove questa “effettività” non risulti, il testo si svuota di efficacia giuridica), quid iuris qualora risulti il contrario? Qualora cioè, in difetto di delega scritta, il soggetto risulti tamquam fosse stato effettivamente delegato per iscritto?

Si tratta di un’ipotesi che potremmo definire della cosiddetta “delega di fatto”. In passato la “delega di fatto” è stata riconosciuta e ammessa dalla giurisprudenza a più riprese (seppur con eccezioni: Cass. pen. sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 8604). Per Cass. pen. sez. IV, 31 ottobre 2011, n. 39266, una delega implicita può essere contenuta in una effettiva predisposizione della suddivisione del lavoro individuando i vari soggetti cui sono demandati in via esclusiva, tra l'altro, anche le funzioni dell’organizzazione e controllo delle misure antinfortunistiche. Per l'affermazione che «è esonerato da responsabilità penale il datore di lavoro che abbia delegato ad altri soggetti i compiti antinfortunistici pur se la delega non assuma la forma di atto scritto ma consista in un comportamento univoco, nel quadro dello statuto organizzativo di un ente o di una società», Cass. pen. sez. IV, 25 novembre 1994, Gentili. Nel senso della sufficienza dell'attribuzione dei compiti «anche per fatti concludenti» e mediante il concreto inserimento del soggetto delegato nell'organizzazione del lavoro del delegante, Cass. pen., sez. IV, 13 dicembre 1995, Monetti.

Una prima soluzione, quella cioè di ritenere tout court l’ineffettività della delega non scritta, parrebbe di più agevole soluzione, comportando l’automatica (ri)esposizione alla responsabilità del soggetto delegante. Come nel caso della delega inefficace (cosiddetta “parafulmine”), non vi sarebbe alcuna traslazione giuridicamente efficace dello statuto funzionale prevenzionistico dal delegante al delegato.

Nondimeno, pur tenendo conto del mutamento normativo e della sopravvenienza dell’art. 16 del D.Lgs. n. 81/2008, dal momento che, in ambito processuale penale, non ha legittimo ingresso la cosiddetta “prova legale”, non si può fare a meno di considerare che una cosa è la forma scritta della delega quale elemento essenziale ai fini della sua validità ed efficacia; altra cosa che, in difetto di delega scritta, non si possa comunque attribuire valenza, ai fini dell’esposizione alla responsabilità, al principio di “effettività”. Infatti, non è possibile limitare la possibilità di dimostrare l’avvenuto trasferimento delle funzioni, e, in genere, l’effettiva ripartizione dei compiti all’interno dell’impresa all’esistenza di un atto scritto: pena la surrettizia introduzione di una prova “legale” non consentita. Dunque, anche in assenza di delega scritta, la certezza del trasferimento che l’atto produce (al pari della sua accettazione e del suo contenuto) la si può raggiungere utilizzando il sistema probatorio che il codice di procedura penale mette a disposizione delle parti e del giudice (sistema che non ammette alcuna presunzione di maggiore efficacia di taluni mezzi di prova - come quello documentale - rispetto ad altri). Si ritiene pertanto che, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 16 del D.Lgs. n. 81/2008, sia pacificamente ammissibile il ricorso alla prova testimoniale ai fini della prova della cosiddetta “delega di fatto”, fermo restando che in ogni caso è il datore di lavoro che la invoca, a essere onerato della prova circa il fatto storico dell’avvenuto conferimento della delega (Cass. pen. sez. IV, 3 novembre 1994, Sonnino).

E’ in questo contesto, tra l’altro, che si colloca il principio espresso all’art. 299 del D.Lgs. n. 81/2008, secondo cui la qualifica di dirigente prevenzionistico (cui il datore di lavoro può trasferire i propri adempimenti delegabili) può risultare anche dall’esercizio, in concreto, dei poteri giuridici riferiti alla qualifica, pur in assenza di delega. E se in passato la prova della “delega di fatto” aveva la dichiarata finalità di esonero del soggetto delegante, ora il citato art. 299 dispone che, in tale evenienza, le posizioni di garanzia si duplicano in capo a entrambi i soggetti (come inequivocabilmente denota l’avverbio “altresì”). La “delega di fatto”, valutata alla luce del principio di effettività, sembra ormai orientata a estendere la responsabilità piuttosto che a circoscriverla; tenuto altresì conto del fatto che, come condivisibilmente ha ritenuto autorevole giurisprudenza (Cass. pen. sez. IV., 3 agosto 2005, n. 29229), la qualità di “datore di lavoro” non è dismissibile, in assenza di delega organizzativa o funzionale. Da ultimo, nel senso che la delega “di fatto” ha una funzione “estensiva” della responsabilità soggettiva, si veda la pronuncia di Cass. pen. sez. IV, 1° luglio 2016, n. 27056.

 I requisiti della delega di funzioni

Caratteristiche Principio di riferimento
1. Deve risultare da atto recante data certa Certezza
2. Nella delega i poteri devono essere precisati Specificità o determinanzione
3. Deve essere portata a conoscenza

del delegato e da questi accettata per iscritto

Consapevolezza
4. deve essere conferita con atto scritto Scrittura
5. Il delegato deve possedere tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate Assenza di culpa in eligendo
6. Nella delega, i poteri debbono essere precisati, ed essa deve attribuire al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione, e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate, e l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate Corrispondenza o effettività
7. Il delegante non deve ingerirsi personalmente – neppuyre indirettamente – nell’assolvimento dei compiti delegati Non ingerenza o astensione
8. Il delegante non deve essere a conoscenza dell’inefficienza del delegato Non connivenza o non acquiescenza
9. Il delegante deve predisporre un sistema di controllo e di verifica periodica in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle finzioni trasferite Assenza di culpa in vigilando
10. Alla delega deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità Pubblicità

 

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